Darstellung zentraler Punkte meiner Dissertation zur Grundrechtstheorie digitaler Grundrechte als Essay. Die vollständige Arbeit kann hier gelesen werden.

Digitale Regulierung treibt ein Paradox um. Alle halten den Schutz ihrer
Daten für relevant, aber überlassen ihre Souveränität den großen
Tech-Monopolen. Jene trainieren KI-Systeme und verzerren öffentliche
Diskurse, während gleichzeitig immer mehr Lebensbereiche von der
Digitalisierung erfasst werden. Den Nutzenden die Schuld zu geben, führt
jedoch nicht weiter. Das Grundrecht der informationellen
Selbstbestimmung verlangt von ihnen faktisch Unmögliches: Sie sollen
persönliche Entscheidungen treffen, die immer auch andere betreffen. Das
Datenschutzrecht führt auf dieser brüchigen Grundlage seit Jahrzehnten
Rückzugsgefechte. Hier wird sich nichts ändern, solange die Dogmatik an
der dominanten Grundrechtstheorie festhält. Ausgangspunkt ist bei ihr
immer das isolierte Individuum in einer gesellschaftlich-technischen
Realität, die jedoch hochgradig vernetzt ist. Erst wenn die notwendige
Infrastruktur persönlicher Freiheit mitgedacht wird, können sinnvolle
Entscheidungen getroffen werden. Innerhalb von
Informationsinfrastrukturen kann sich Autonomie über Teilhabe und
Entnetzung entfalten.

Digitaler Phantombesitz in komplexen Netzwerken

Bei der staatlichen Volkszählung 1984 galt es als große Errungenschaft,
Nein zur Erfassung zu sagen. Dann kam das Personal Computing um die
Jahrtausendwende, zehn Jahre später Smartphones und weitere Gadgets.
Heute bewegen wir uns täglich durch einen Datenstrom der Sensoren,
Swipes und Klicks. Zugleich sind die Machtkonstellationen vierzig Jahre
später ähnlich. Der Staat baut noch umfassendere Datenbestände auf und
verschränkt sich dabei mit Apple, Google oder OpenAI. Das
Grundrechtssubjekt soll demgegenüber eine eigenverantwortliche
Entscheidung treffen. Das Bundesverfassungsgericht vertraut auf diese
Entscheidungsmacht seit dem Volkszählungsurteil bis heute.

Dabei ist unklar, wie diese Entscheidung zeitlich stabil gehalten werden
kann. Im digitalen Raum wird unter möglichst abstrakten Zwecken
(Cookie-Banner) entschieden. Die dahinterstehenden Techniken werden
fortlaufend aktualisiert oder um neue Sensoren ergänzt. Jedes Mal „Nein“
(oder „Ja, aber“) zu sagen, kommt einer Verweigerung des digitalen
Alltags gleich. Die informationelle Selbstbestimmung im Zeitalter der
digitalen Transformation zieht eine unmögliche Zahl verschiedener
Mikroebenen ein. Als müsste jeden Tag eine Entscheidung über das Leben
selbst getroffen werden. Wenn die Kaffeemaschine, der Asphalt, der Bus,
die Eingangstür, der Computer – stets begleitet vom ständig
mittrackenden Smartphone – mit Sensoren ausgestattet sind, wird jede
individualisierte Entscheidung ad absurdum geführt, weil wir die
Datenströme bereits mit unseren Bewegungen steuern.

Neben dieser intertemporalen Unmöglichkeit wird die informationelle
Selbstbestimmung durch eine horizontale Unmöglichkeit erschwert. Daten
sind für Unternehmen und Staaten erst dann sinnvoll, wenn sie verknüpft
werden können. Mit unseren Handlungen aktualisieren wir die Kategorien
unserer Einordnung – auch für andere. Über Klassifizierungen
hergestellten Verbindungen sind Beziehungen der Kälte, die von den
jeweils anderen Betroffenen im derzeitigen Regime nicht beeinflusst
werden können.

Autonomes Entscheiden ist intertemporal schwierig und horizontal nicht
vorgesehen. Deshalb ist die Erlangung des für die Entscheidung
notwendigen Wissens nahezu unmöglich. Dafür muss gar nicht erst die
bekannte „Blackbox“ der Intransparenz bemüht werden. Hinter der
verschlossenen Klappe befinden sich nur viele weitere miteinander
verknüpfte Boxen, die sich zudem fortlaufend ändern. Digitale
Konstellationen überschreiten in der Regel Kontinente, Jurisdiktionen
und damit auch Verständnisgrenzen.

Von der informationellen Selbstbestimmung als Hoheit über die eigenen
Daten bleibt in den Worten Eva von Redeckers lediglich ein
Phantombesitz, der gar nicht besessen werden kann (und in dieser Form
auch nicht besessen werden sollte). Ganze Rechtskämpfe werden darum
geführt, ob eine Einwilligung notwendig ist oder nicht, ohne darüber
nachzudenken, ob sie auch sinnvoll ist.

Noch gravierender ist der „walled garden“ der Plattform-Ökonomie, in dem
diese Entscheidungen stattfinden sollen. Die Geschäftsmodelle variieren,
aber eine Dynamik bleibt gleich: Daten sind potenziell wertvoller als
die für einen Dienst alternativ zu entrichtenden Gebühren. Erst recht,
wenn die aggressive Unternehmenspolitik der Plattformen ihr Ziel
erreicht und sie im jeweiligen Markt eine dominante Stellung erkämpfen.
Spätestens ab diesem Zeitpunkt stehen nahezu unbegrenzte Ressourcen für
das Training von KI-Modellen zur Verfügung.

Für die Nutzenden ist diese Strategie der Datenextraktion selten
spürbar, solange sie sich im Rahmen der jeweiligen Plattform bewegen,
z. B. ausschließlich Apple-, Microsoft- oder Google-Produkte nutzen. Das
„Onboarding“ ist bei ihnen besonders flüssig. Auch innerhalb der
Plattformen wird zur Pluralität ermutigt. Je vielfältiger die
Verknüpfungen und je detaillierter die eingespeisten Informationen,
desto wertvoller werden die Quantifizierungen und Kategorisierungen des
Datenschatzes. Mit zwei wichtigen Ausnahmen: Die Protokolle der
Interaktion und die Grenzen (Schnittstellen) nach außen bestimmt das
Unternehmen. Zudem gibt es innerhalb der Plattformen keinen privaten
Raum der Zurückgezogenheit, auch wenn die zahlreichen möglichen
Profileinstellungen wiederum eine Entscheidungsfreiheit suggerieren.

Rechtliche Umkreisungen der Vereinzelten

Dass elektronische Datenverarbeitung nur in (verknüpften) Systemen
funktioniert, ist eine alte Erkenntnis der Rechtsinformatik.
Entsprechend stellte das Bundesverfassungsgericht neben die
Entscheidungsfreiheit der Grundrechtssubjekte einen Katalog objektiver
Schutzvorrichtungen. Es müsse Datenschutzbehörden geben, die strenge
Zweckbindungen der Datenverarbeitungen überprüfen. Innerhalb von
Organisationen und zwischen ihnen (z. B. Polizei und Geheimdiensten)
wird eine „informationelle Gewaltenteilung“ eingezogen. Datenbestände
wurden getrennt, obwohl sie eigentlich verknüpfbar wären.

Am Beispiel des Überwachungskonzerns Palantir zeigt sich die
wesentliche Schwachstelle dieses grundrechtlichen Konzeptes. Die
objektive Dimension gilt nur in abgeschwächter Form gegenüber den
privatwirtschaftlichen Plattformen. Einzelne Bundesländer kaufen für
ihre Polizeibehörden Analysesoftware bei einem international agierenden
Konzern ein, der mit den daraus gewonnenen Kategorisierungen seine
Algorithmen aktualisiert. Ob die Ergebnisse im Rahmen der Gefahrenabwehr
richtig sind, lässt sich dann kaum noch überprüfen. Nicht durch die
Polizei und erst recht nicht durch die von der Verfolgung Betroffenen.

Die aktuelle Konstellation erfordert andere Mechanismen, mit denen
Freiheit im digitalen Raum verwirklicht werden kann. Glücklicherweise
ist diese Sichtweise bereits in der bundesverfassungsrechtlichen
Rechtsprechung, verschiedenen Gesetzen, politischen Initiativen und
alternativen Konzepten der Grundrechtstheorie angelegt. Das
Bundesverfassungsgericht spricht von der „Gemeinschaftsbezogenheit“ des
Grundrechtssubjekts und zieht damit eine eher starre Trennlinie ein.
Gemeinschaften werden als Argument genutzt, um individuell verstandene
Grundrechte einzuschränken.

In der digitalen Praxis sind die Grenzen zwischen Individuen und
Gemeinschaften jedoch mehr als durchlässig. Daten und Algorithmen werden
in Communitys geschaffen, verwaltet und verändert. In eingeschlossenen
Plattformen bilden sich Netzwerke nach dem protokollarischen Diktat der
Administratoren. Aber auch sie können nicht alles antizipieren und
reagieren fortlaufend auf den „Overflow“. Nutzende fordern neue
Features, die dann von den Plattformbetreibern kontrolliert und
kanalisiert werden. Der bekannte Facebook-Like-Button mit einem kleinen
„Daumen hoch“ war keine Idee aus der Konzernzentrale, sondern wurde
vehement durch die Nutzenden eingefordert. Bisher sind digitale
Grundrechte für diese in (offenen oder geschlossenen) Netzwerken
stattfindende überschießende Sozialität blind.

Das ändert sich, wenn Grundrechte nicht nur als Individualschutz,
sondern auch als institutionalisierte Ermöglichung gelesen werden. In
den Augen von Niklas Luhmann in „Grundrechte als Institution“ (1965)
oder in Gunther Teubners „Verfassungsfragmente“ (2012) schützt etwa
die Eigentumsfreiheit nach Art. 14 GG die Kommunikationsweise des
Wirtschaftssystems anstelle eines Bündels erworbener Rechte.
Wissenschaftsfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG schützt über
öffentliche Gelder abgesicherte Institutionen, innerhalb derer vernetzte
Forschung stattfinden kann. Grundrechte schirmen mit ihrer
institutionellen Funktion die ausdifferenzierten Handlungslogiken der
Gesellschaft ab.

Hinsichtlich der digitalen Grundrechte gibt es jedoch ein Problem. Sie
sind das allgemeine Kommunikationsmedium und nicht Teil spezifischer
Teilbereiche der Gesellschaft, für welche die o.g. Grundrechtstheorien
entworfen wurden. Anders gesagt: Wirtschaft, Wissenschaft und Kultur
benutzen dieselbe Hard- und Software. Dieser teilweise etwas unscharf
als „Digitalisierung“ bezeichnete Prozess schafft netzwerkförmige
Querverbindungen zwischen den Systemen, die in der institutionellen
Grundrechtstheorie des 20. Jahrhunderts noch nicht absehbar waren. Das
wäre unproblematisch, wenn diese Technologien ein neutrales Medium
wären. Allerdings folgen sie den oben dargestellten Imperativen der
proprietären Plattformen.

Sozialität der Infrastrukturen

Algorithmen und Daten lassen sich aus grundrechtstheoretischer Sicht
deshalb sinnvoller als Informationsinfrastrukturen beschreiben. Sie
strukturieren sowohl intersubjektive als auch systemische Kommunikation.
Egal ob in der Universität, dem mittelständischen Betrieb oder der
Kirche: Überall werden ähnliche Softwareprodukte und Datenformate
genutzt. Trotz der universellen Einsetzbarkeit von Computersystemen ist
die konkrete Nutzung hochgradig unterschiedlich. Bei
Informationsinfrastrukturen wird deshalb besonders deutlich, was für
alle Infrastrukturen gilt. Ihre Materialität (die Tragfähigkeit einer
Brücke, die Speicherkapazität einer Festplatte) ist genauso wichtig wie
ihre Sozialität (der konkrete Gebrauch). Digitale Grundrechte
bestimmen maßgeblich, wie diese Sozialität strukturiert ist.

Informationsinfrastrukturen sind hier besonders dynamisch. Tatsächliche
Nutzungen fließen über die intendierte Nutzung hinaus: der oben
angesprochene „Overflow“ sozialer Netzwerke. Eine Technologie wird in
einer bestimmten Weise designt und die Nutzenden machen etwas ganz
anderes damit, bis der Handlungsdruck so groß wird, dass die
Organisation das Design anpasst. In welche Richtung diese Dynamik
ausschlägt, ist eine Frage der zugrunde liegenden Strukturierungsweisen.
Selbstverständlich prägen Designentscheidungen umgekehrt auch das
Verhalten der Nutzenden. Erst recht, wenn sich eine Technologie über
einen längeren Anwendungszeitraum normalisiert. Wie Langdon Winner
herausstellte, sind Artefakte als Infrastrukturbestandteile immer
politisch. Grundrechte haben im digitalen Raum das Potenzial,
unterschiedlich weite Aushandlungsspielräume zu ermöglichen. Wenn
Plattformen über die Eigentumsfreiheit (oder gar die Meinungsfreiheit)
ein Bereich funktionaler Souveränität zugesprochen wird, schwingt das
Pendel zu ihren Gunsten. Regulierung erfolgt dann immer erst
nachträglich, insbesondere über den europäischen Digital Services Act,
der gerade im Fall us-amerikanischer Plattformen durch geopolitischen
Druck zurückgedrängt werden kann. Individualisierung wirkt hier mit
einer doppelten Intensität: Es macht das Streben nach Autonomie bei den
Betroffenen hoffnungslos und schirmt die Datenbestände der Begünstigten
doppelt gehärtet (technisch und rechtlich) ab.

Wenn jedoch digitale Grundrechte eine infrastrukturelle Dimension
enthalten, ist die Reichweite der Sozialität von
Informationsinfrastrukturen verhandelbar. Die oben herausgestellten,
nicht hintergehbaren Verknüpfungen digitalen Handelns sollten ein
integraler Bestandteil der Grundrechte sein. Dafür muss die
Notwendigkeit der Interaktion aber anerkannt werden. Hierfür braucht es
ein Positivbeispiel, wie diese Verknüpfung schon jetzt in der
Digitalität funktioniert.

Verhandelbare Informationsinfrastrukturen müssen nicht am
grundrechtlichen Reißbrett entworfen werden. Sie existiert bereits in
relevanten Teilen der weltweiten Telekommunikationstechnologie. Digitale
„Commons“ sind eine Organisationsweise, in der Algorithmen und Daten
gemeinschaftlich verwaltet und nachgenutzt werden können. Beispiele
reichen vom freien Betriebssystem Linux und seinen Distributionen, über
ganze Software-Bibliotheken bis zu einzelnen Apps wie Firefox oder einer
weltweiten Community des freien Wissens wie der Wikipedia. Die zugrunde
liegenden Algorithmen sind einsehbar, können kommentiert und verändert
werden. Auch hier gibt es Hierarchien des Wissens und der Verantwortung.
Aber sie sind nicht vergleichbar mit den technisch-rechtlichen Hürden
der proprietären Plattformen.

Selbst für Daten gibt es Versuche, diese nicht nur in der eigenen
Brieftasche („Wallet“) zu verwalten. Gemeinnützige oder
privatwirtschaftliche Datentreuhände (Data Trusts) agieren als neutrale
Intermediäre, die nach den Regeln einer jeweils festgesetzten Governance
Daten speichern, kategorisieren und freigeben. Beteiligte übertragen
ihre persönlichen Daten und erhalten dafür ein Teilhaberecht am
kombinierten Datenbestand.

Inkrementelle Transformation für Teilhabe- und Entnetzungsrechte

Die Dogmatik digitaler Grundrechte steht vor einer Entscheidung. Wenn
der Weg individuellen Schutzes und persönlicher „Datenhoheit“
fortgeschritten wird, verschenkt die Mehrheit der Grundrechtssubjekte
weiterhin ihre Daten an Plattformen, die damit beliebig agieren dürfen.
Die Mechanismen der sanften Kontrolle, die finanziellen Ressourcen und
die umgekehrt nur sehr langsam in Fahrt kommende Plattform-Regulierung
sind insgesamt zu wirkmächtig, als dass Bürger:innen, die genügend
andere Alltagssorgen haben, sich dagegen stemmen könnten.

Andere Informationsinfrastrukturen zu schaffen, ist eine inkrementelle
Aufgabe. Der Vorteil komplexer Strukturen ist die Möglichkeit,
Teilelemente systematisch auszutauschen. Eine infrastrukturelle
Dimension der Grundrechte erinnert Grundrechtsberechtigte wie
Grundrechtsverpflichtete an ihre Rechte bzw. Obliegenheiten,
kontinuierlich den nächsten möglichen Schritt zu machen. Sie wirkt
inkrementell-transformativ. Erst nur in Nischen, aber über die Skalen-
und Netzwerkeffekte des Internets können hier zügig Kettenreaktionen
entstehen.

Bei jeder Entscheidung für oder gegen ein neues technisches System
müssen ohnehin grundrechtliche Erwägungen angestellt werden. So verlangt
die DSGVO mit der Datenschutzfolgenabschätzung eine strukturierte
Risikoanalyse, bei der Potenziale und Gefahren miteinander abgewogen
werden. Mit der hier vorgeschlagenen infrastrukturellen Dimension der
informationellen Selbstbestimmung müssen Entscheidungsträger:innen sich
die Frage stellen, ob die von ihnen gewählte Informationsinfrastruktur
gestaltbar ist. Grundrechtsverpflichtete gehen proaktiv auf die Suche
nach Entwicklungspotenzialen für offene Infrastrukturen: Existiert die
Möglichkeit, Teilhaberechte geltend zu machen? Ist der gewählte
Algorithmus einsehbar? Kann ein Feedback zur Verwendung der aggregierten
Datenbestände gegeben werden?

Gestaltbarkeit schafft damit für die Grundrechtssubjekte gleichzeitig
die Möglichkeit des Rückzugs, oder besser: der „Entnetzung“. Schon heute
haben Betroffene ein Recht auf Löschung ihrer Daten. In digitalen
Kontexten gibt es aber keinen Aktenschredder. Auch gelöschte Daten
hinterlassen Spuren (eine Leerstelle, einen Platzhalter im System). In
der Regel treffen die Berechtigten Pflichten zur Aufbewahrung, sodass
die Daten nur gesperrt werden. Auch nachdem eine Datenreise endet,
werden die Abhängigkeiten demnach nicht aufgehoben. Vielmehr müssen die
Organisationen in ihrer Infrastruktur abgeschirmte Bereiche schaffen,
die so lange isoliert werden, bis die Daten endgültig überschrieben
werden können.

Digitale Souveränität der Vielen

Die infrastrukturelle Dimension der informationellen Selbstbestimmung
wirkt wie eine Stopp-Regelung. Immer wenn eine Entscheidung über neu
einzuführende technische Systeme getroffen wird, muss die Möglichkeit
von Teilhabe- und Entnetzungsrechten geprüft werden. Gleichzeitig sind
staatliche Stellen verpflichtet, ihre bereits bestehende Infrastruktur
auf Unverträglichkeiten zu prüfen und Pfadabhängigkeiten aufzubrechen.
Umgekehrt haben auch Grundrechtsberechtigte die Möglichkeit, dies
gegenüber dem Staat oder privaten Unternehmen einzufordern. Ein Vorgehen
über die kollektive und strategische Prozessführung muss hier nicht
mühsam begründet werden. Es ist in der Sache selbst angelegt.
Aufsichtsbehörden sollten Mittel zugewiesen bekommen, mit denen sie
infrastrukturell günstige Technologien aktiv fördern oder gar selbst
entwickeln können. Mögliche Ressourcenflüsse müssen dabei nicht immer
aus Geld bestehen. In den Behörden arbeiten bereits jetzt technisch und
juristisch gut ausgebildete Teams, die sich in die Entwicklung
vielgenutzter Apps einbringen sollten.

In Infrastrukturen zu denken, macht es zugleich notwendig, über einzelne
Anwendungen hinauszugehen. Es ist schon heute selbstverständlich, dass
der Staat den Rahmen für wirtschaftlich-proprietäre Interaktionen setzt.
Kleiner gedacht wäre es möglich, Netzwerke der Kooperation überhaupt
erst zu schaffen. Wenn der Staat das Ökosystem seiner Technologien
wahrnimmt, kann er dazu übergehen, Schutzgebiete einzurichten,
Kreativitätskorridore anzulegen oder Bereiche standardisierter
Technologien gezielt verwildern zu lassen. Ein kontrollierter
Kontrollverlust an die Zivilgesellschaft existiert bereits jetzt auf der
staatlichen Plattform OpenCode. Der Staat
agiert in ihr mehr als Gärtner denn als Besteller und kann durch das
damit ausgelöste Wachstum nur gewinnen. Ansätze wie die Sovereign Tech Agency für Geldflüsse oder
ZenDis für gezielte Eigenentwicklungen sind
hier ebenfalls vielversprechend.

Bisher sind diese öffentlichen Projekte nur Mosaiksteine der abstrakten
Debatten um „digitale Souveränität“, die von den Initiativen einzelner
Bundesländer oder Ministerien abhängen. Wenn die infrastrukturelle
Dimension der informationellen Selbstbestimmung über eine veränderte
Grundrechtstheorie sichtbar gemacht wird, verändert das auch die
Dogmatik. Dann müssten sich alle staatlichen Ebenen von der Kommune bis
zur Europäischen Union fragen, wie sie sich an das Netzwerk
freiheitsermöglichender Infrastrukturen anschließen wollen.

Die Nutzenden im Alltag müssten lediglich einem anderen Link folgen. In
der Regel dürfte es ihnen egal sein. Dass es ab dann auch möglich ist,
die Funktionsweise der genutzten Anwendungen zu beeinflussen, muss erst
noch gelernt werden. Das Potenzial der bisher unterdrückten
gesellschaftlichen Kreativität führt dann weit über die Fragen digitaler
Grundrechte hinaus.